شفقتها، ولا يتولى الحضانة بنفسه، وإنما يدفعه إلى امرأته، وأمه أولى به من امرأة أبيه؛ لأنه في بطنها ثم في حجرها مدة الرضاع بنص قول الله تعالى: ﴿ وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ ﴾(البقرة:233)

واختلف الفقهاء بعد هذا الاتفاق في كون الحضانة حق لها أم واجب عليها؟ وينبني على ذلك التساؤل حق من له الحضانة في التنازل عنها، وقد اختلف الفقهاء في ذلك على قولين:

القول الأول: لكل من الحاضن والمحضون حق في الحضانة، فهي حق الحاضن بمعنى أنه لو امتنع عن الحضانة لا يجبر عليها، لأنها غير واجبة عليه، ولو أسقط حقه فيها سقط، وإذا أراد العود وكان أهلا لها عاد إليه حقه وهو قول الجمهور[1]، لأنه حق يتجدد بتجدد الزمان.

وهي حق المحضون بمعنى أنه لو لم يقبل المحضون غير أمه أو لم يوجد غيرها، أو لم يكن للأب ولا للصغير مال، تعينت الأم للحضانة وتجبر عليها، قال الزيلعي:(لا تجبر الأم على الحضانة في الصحيح لاحتمال عجزها، وهذا لأن شفقتها حاملة على الحضانة، ولا تصبر عنه غالبا إلا عن عجز فلا معنى للإيجاب لوجود الحمل بدونه فلا تجبر عليه، وقال في النهاية إلا أن يكون للولد ذو رحم محرم غير الأم فحينئذ تجبر على حضانته كي لا يضيع بخلاف الأب، حيث يجبر على أخذه إذا امتنع بعد الاستغناء عن الأم، لأن نفقته واجبة عليه)[2]

ومن آثار هذا القول ما نقله السيوطي نقلا عن المحاملي: (الأم أولى بالحضانة، إلا في صور: إذا امتنع كل من الأبوين من كفالته، فإنه يلزم به الأب. وإذا كان الأب حرا أو مسلما، أو مأمونا، وهي بخلاف ذلك، أو يريد سفر نقلة، أو تزوجت، أو إذا كانت الأم مجنونة، أو لا لبن

[1] وقد خالف المالكية في عودة الحق بعد الإسقاط، فعندهم إذا أسقط الحاضن حقه في الحضانة دون عذر بعد وجوبها سقط حقه ولا يعود إليه الحق بعد ذلك لو أراد، ومقابل المشهور يعود إليه حقه بناء على أنها حق المحضون.

[2] تبيين الحقائق: 3/46.