قد تحول بين الزوجين وإبداء رأيهما بصراحة، فلذلك كان الأرجح هو أن تترك لهما فرصة التثبت والتحقق إلى أن يقررا القرار النهائي في المسألة من القبول أو الرفض.

أن يتم ذلك على يد القاضي:

اتفق الفقهاء على اعتبار هذا الشرط، فيحتاج الفسخ إلى حكم القاضي، ومن الأدلة على ذلك:

1 ـ أن هذه الفرقة فرقة بطلان، والمرأة لا تملك الطلاق، وإنما يملكه الزوج إلا أن القاضي يقوم مقام الزوج.

2 ـ أن هذه الفرقة يختص بسببها القاضي، لما قد يكون فيها من التأجيل ؛ لأنه لا يكون إلا من القاضي، فكذا الفرقة المتعلقة به كفرقة اللعان.

وذكر الكاساني أنه تقع الفرقة بنفس الاختيار في ظاهر الرواية، ولا يحتاج إلى القضاء كخيار المعتقة، ووجه الكاساني هذه الرواية بأن تخيير المرأة من القاضي تفويض الطلاق إليها، فكان اختيارها الفرقة تفريقا من القاضي من حيث المعنى لا منها، والقاضي يملك ذلك لقيامه مقام الزوج[1].

حصول العيب قبل العقد:

اختلف الفقهاء في اعتبار هذا الشرط، وفي حكم ما لو حدث العيب بأحدهما بعد العقد على قولين:

القول الأول: يثبت لهما الخيار، وهو قول الحنابلة، وقول للشافعية، واستدلوا على ذلك بما يلي:

1 ـ أنه عيب لنكاح يثبت الخيار مقارنا، فأثبته طارئا، كالإعسار وكالرق، فإنه يثبت

[1] بدائع الصنائع: 2/326.