من العرف وعلى هذا ينعكس الحكم بانعكاس العرف، وقال القرافي:( إن مالكا رحمه الله بنى ذلك على عادة كانت في زمانه أوجبت نقل اللفظ عن مسماه اللغوي إلى هذا المفهوم، فصار صريحا فيه أي في الطلاق، أي وليس من الكنايات كما قاله الأئمة، قال: وهذا هو الذي يتجه وهو سر الفرق بين التخيير والتمليك، غير أنه يلزم عليه بطلان هذا الحكم اليوم ووجوب الرجوع إلى اللغة[1].

وقد ذكر القرطبي أن من المالكية من ذهب إلى عدم التفريق بينهما، فقال:( ذهب جماعة من المدنيين وغيرهم إلى أن التمليك والتخيير سواء، والقضاء ما قضت فيهما، وهو قول عبد العزيز بن أبي سلمة، وقال ابن شعبان:وقد اختاره كثير من أصحابنا وهو قول جماعة من أهل المدينة،قال أبو عمر وعلى هذا القول أكثر الفقهاء، والمشهور من مذهب مالك الفرق بينهما، وذلك أن التمليك عند مالك هو قول الرجل لامرأته: قد ملكتك أي قد ملكتك ماجعل الله لي من الطلاق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا، فلما جاز أن يملكها بعض ذلك دون بعض، وادعى ذلك كان القول قوله مع يمينه إذا ناكرها، وقالت طائفة من أهل المدينة له المناكرة في التمليك وفي التخيير سواء في المدخول بها[2]

وعرفه ابن قدامة بقوله:(هو أن يقول الزوج لزوجته: ملكتك أمرك أو أمرك بيدك)[3]

حكمه:

اختلف الفقهاء في حكم تمليك الزوج زوجته حق طلاق نفسها على قولين:

[1] انظر: حاشية الصاوي:2/593، الخرشي:4/69.

[2] القرطبي:14/172.

[3] المغني:7/308.